2021年12月，某市住房和城乡建设局对建筑市场行为现场检查过程中，发现某房地产开发项目涉嫌违法发包。经调查，该项目工程的桩基和基坑支护工程、消防工程、智能化工程、地下车库地坪工程由建设单位某房地产开发有限公司（以下简称涉案公司）直接发包给不同的施工单位，分别签订了施工合同，合同价款总计18716473.25元。

　　某市住房和城乡建设局认为涉案公司作为建设单位，将应当由一个承包单位完成的建筑工程分成5部分发包给5个承包单位，违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条的规定。依据《建设工程质量管理条例》第五十五条和第七十三条的规定，参照有关行政处罚裁量基准，责令涉案公司改正违法行为，处工程合同价款0.7%的罚款，计131015.31元；对涉案公司直接负责的主管人员处单位罚款7%的罚款，计9171.07元。被处罚人及时改正违法行为，收到行政处罚决定书后未提起行政复议，也未提起行政诉讼，按期缴纳了罚款。

　　《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，肢解分包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。那如何理解“应当由一个承包单位完成的建设工程”这句话的含义呢？法律设定该规则的目的，有利于保证工程质量，其含义应当是如果建设工程一个承包单位有能力承包，建设单位就不应将其肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，这样可防止几个单位由于施工中配合不密切而影响工程的质量。因此，承包单位的资质许可范围是判断建设单位是否肢解工程发包的关键。也就是说建设单位将一个承包单位能够完成的工程，肢解成几部分分别发包给几个不同的承包单位，就属于肢解发包的行为。判定承包单位的承包（施工）能力，应按照主管部门给企业规定的承包范围进行判定。属于承包单位承包范围的，就说明能够独立完成。结合本案，该房地产开发项目的总承包单位为某建设集团有限公司，资质类别及等级为建筑工程施工总承包特级，可承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务，也就是说可以承包该项目的桩基和基坑支护工程、消防工程、智能化工程、地下车库地坪工程，而建设单位却将此四项工程分别发包给四家施工单位。

　　《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条将“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”行为定义为违法发包的一种情形，其处罚方式为“依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚”，此处对肢解发包引出了一个非常重要但模糊的概念：单位工程。既然《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》非常明确地将最小发包单位规定为“单位工程”，那如何认定“单位工程”呢？参照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4．0．2条“单位工程应按下列原则划分：1 具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；2 对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。”本案中，桩基和基坑支护工程、消防工程、智能化工程、地下车库地坪工程均为分部工程，无法形成独立使用功能，也就不能称之为单位工程。

　　《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，对建设单位肢解发包的，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。但该《条例》对“工程合同价款”未作明确界定或解释。根据我国行政处罚的目的、意义可看出，行政处罚是国家行政机关依据国家公权力对违法行为人予以惩处，违法行为人应对自己的违法行为付出一定的代价。同时依据公平、合理、过罚相当的原则，违法行为人也只应对自身违法行为受到相应的惩处，对自身合法行为不应受国家公权力的干预或惩处。为此，《建设工程质量管理条例》第五十五条规定的“工程合同价款”应理解为肢解发包合同约定的价款为宜。结合本案，工程合同价款应为桩基和基坑支护工程、消防工程、智能化工程、地下车库地坪工程合同约定的价款之和。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定肢解发包不仅要处以罚款，还需责令违法行为人改正，对于如何改正，并无明确的规定。所谓“责令改正”是指行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态，具有事后救济性。责令改正应针对每个案件的实际情况来定，不能过于简单化，更不能流于形式，要起到责令改正应有的作用，也要体现执法的温度与人性化。针对此案，如果只简单教条化的责令涉案公司改正，将肢解发包的合同解除，那不仅会给当事人带来一定的经济损失，可能还会带来一定的社会负面效应，这显然有悖于执法的目的。处罚机关经探讨研究，认为将消防工程、智能化工程、地下车库地坪工程由施工总包单位专业分包纳入施工总包单位管理（案发时桩基和基坑支护工程已完工），这样更具有可操作性，同时也维持了法定的秩序，起到了处罚与教育相结合的目的。

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